“Desde nuestra industria, como concesionarios, debemos seguir sumando a las comunidades, a las y los usuarios, así como a las autoridades, ya que slo trabajando en equipo podremos crear las ciudades del futuro, y en este camino estamos aportando nuestro granito de arena con AVO 1, la autopista más moderna y segura de Latinoamérica”. Es parte del mensaje de Rafael Gómez del Río Sanz-Hernánz, entonces presidente del directorio de la concesionaria de Américo Vespucio Oriente (AVO1), en la memoria 2022 de la sociedad. 

Ni en AVO y sus accionistas Sacyr y Aleática, ni en el Ministerio de Obras Públicas (MOP) o los miles de usuarios de la autopista inaugurada en julio del año pasado por el Presidente Gabriel Boric, se imaginaron que el lluvioso invierno en Santiago provocaría que la estructura se filtrara de agua, generando pozas y problemas de conducción y un sinfín de preguntas sobre la construcción de la obra. Pero pasó. 

Y ahora, al interior del Gobierno están ocupados en solucionar el problema, porque aunque ya no hay lluvias, los usuarios siguen reportando problemas y el MOP no da por concluida la emergencia hasta que no se subsanen todos los inconvenientes. Entre tanto, AVO está cobrando la mitad de precio en algunos accesos de la autopista y el Sernac y Conadecus iniciaron acciones legales que podrían enfrentar a la concesionaria con una millonaria indemnización. 

Al cierre del año pasado, y con menos de un semestre de operación, la autopista reportó ganancias por $ 8.396 millones. Sin embargo, desde agosto ha debido enfrentar una serie de nuevas inversiones de emergencia. “Activamos un plan de acción para reforzar el sistema de saneamiento y drenaje del túnel, mediante la construcción de drenes, subdrenes, canaletas de recogida de agua y barbacanas, con el objetivo de evitar el ingreso de agua en la calzada. Además, se intensificaron los trabajos de limpieza de sumideros y ductos”, dijo AVO en un comunicado. 

Pero es justamente en la demanda del Sernac donde hoy se concentra un conflicto de interpretaciones sobre quién tiene la potestad de pedir resarcir a los usuarios.

La molestia del Sernac

El 31 de octubre, el Sernac, liderado por Andrés Herrera, decidió iniciar un procedimiento voluntario colectivo con AVO tras recibir una centena de reclamos de usuarios que acusaban que les cobraban la tarifa completa a pesar de los problemas evidentes en la autopista. 

El Servicio se comunicó con la gerenta general de AVO, Ana Claudia Contreras. Según el Sernac, la ejecutiva se mostró dispuesta a acudir a este procedimiento y pidió unos días para analizar los antecedentes. Pero el 15 de noviembre les notificó por correo que no irían, porque las concesiones tienen un contrato especial y no una relación de consumo con los usuarios, por lo que era el MOP el que debía aplicar cualquier sanción. 

El Sernac demandó igual. “Si bien las autopistas concesionadas tienen regulación especial, la misma norma establece que en su relación económica con terceros se deben regir por las normas del derecho privado. Así, respecto de la relación de consumo entre la autopista y los consumidores está regulada por las normas de derecho privado contenidas en la LPC, especialmente, en lo que a este caso se refiere, en temas relativos a información veraz y oportuna de los servicios y sus precios; cumplimiento del servicio ofrecido, cobros del servicio efectivamente prestado; derecho a la seguridad en el consumo, y, por sobre todo, responsabilidad de las empresas en caso de incumplimientos”.

Desde el MOP dijeron lo contrario. “Nuestro compromiso es velar para que la concesionaria entregue un servicio seguro y de calidad, el servicio que las personas se merecen. En este sentido, respecto de la demanda del Sernac, es importante dejar que las instituciones funcionen y de nuestra parte toda la disposición a colaborar en lo que sea requerido. Le manifestamos que nuestros estudios legales indican que la normativa de Sernac no tiene alcance con las autopistas, se lo manifestamos a Sernac, pero los tribunales deberán determinar esta situación”, dijo el MOP.

Fuentes al tanto explican que previo a la demanda del Sernac, el ministerio le hizo llegar sus argumentos jurídicos para oponerse, pero la oficina dependiente del Ministerio de Economía tenía sus propios argumentos. 

Además, la cartera explicó que junto con la rebaja del 50% de la tarifa de la autopista “hasta que como ministerio establezcamos que la concesionaria ha vuelto a la normalidad en las condiciones de servicio, que es algo que estamos revisando a través de nuestra inspección fiscal”, también impuso multas. “Hemos cursado multas por más de $ 70 millones, que son las que establecen los contratos, por la demora en alertar de las filtraciones, la interrupción de los servicios y el deterioro en la calidad de las obras. Si es necesario cursar otra multa, se hará”.

También le dio un punto a un argumento de la concesionaria que ha defendido su contrato. “Estamos evaluando con nuestros especialistas cuáles son las mejores opciones, luego de terminar de analizar el informe que emanó un grupo de expertos sobre las causas que habrían provocado las filtraciones. En este sentido, es importante destacar que como ministerio nos basamos en estudios serios y con datos concretos y no en la opinología. Esta autopista, la construcción y las obras cumplen con lo que está establecido en las bases de licitación y con todas las normas técnicas que ahí se establecen, y esto está revisado y sancionado por la Contraloría”, dijo el MOP.

¿Consumo o tributo?

El ex subdirector del Sernac, Jean Pierre Couchot, explica que para que se aplique la Ley del Consumidor, debe existir una relación de consumo, y uno de sus elementos, es el cobro de un precio o tarifa. Sin embargo, lo que se discute es si existe el cobro de un precio o tarifa. Las autopistas dicen que cobran un derecho porque administran un bien de uso público de propiedad del Estado, la doctrina y la jurisprudencia han dicho que en las autopistas sí se cobra un precio por un servicio, que lo paga el usuario a la autopista y no al Estado directamente. 

“La LPC dice que cuando hay leyes especiales, como la de concesiones, sólo se puede aplicar la ley del consumidor, si es que en esa ley especial o sectorial no está regulada la relación con el consumidor”. Además, si hay un juicio colectivo también se puede aplicar la LPC.

En su opinión, la ley del consumidor resultaría aplicable, y porque en otros casos, como robos o accidentes, usuarios sí han demandado a la autopista, y los tribunales han dado la razón, con lo que se estableció la relación de consumo.

El tema se ha vuelto de interés gremial y tiene en alerta al resto de las concesionarias, no sólo de autopistas, por el precedente que podría marcar. Leonardo Daneri, presidente de COPSA, dice que la demanda del Sernac “no se justifica. Los contratos de concesión se rigen por las normas establecidas en el Reglamento de la Ley de Concesiones. El concesionario financia, construye, opera y mantiene una obra que es del Estado y le cobra al Estado por esa labor”. 

Y agrega que “en algunos casos (como las autopistas) ese bien de uso público se tarifica y el usuario los financia por uso (con el peaje). Y en esos casos el concesionario también debe recaudar dichos cobros. Hay otros casos en que no se tarifica de forma directa al usuario (como los hospitales) y el Estado paga directamente de forma diferida esa inversión. Ahora bien, en todos los casos el dueño es el Estado y los usuarios son eso, usuarios, no consumidores”.

Concluyó que “se está confundiendo la potestad del Sernac, ya que existe un sistema de resolución de controversias entre la autoridad y las concesionarias, lo que permite resolver y avanzar en los problemas que puedan tener la infraestructura (...) En este caso tanto las sanciones como las compensaciones a los usuarios se establecieron con gran celeridad, mucho más rápido que en cualquier causa operada por Sernac”.