La llave de los TLC

La decisión del Registro Civil hizo que el consorcio chino alemán perdiera de un plumazo un negocio de más de US$ 205 millones durante 10 años. Sus socios, comenzaron a estudiar de inmediato acciones judiciales en el extranjero, aprovechando las facilidades que otorgan los Tratados de Libre Comercio de Chile con China y Europa.

Espera de seis meses

Los análisis de la estrategia legal del consorcio están concentrados hoy en el extranjero. Tanto en China como en Alemania se estudia demandar a Chile ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), alegando la violación del capítulo de inversiones de los acuerdos de libre comercio suscritos por esos países con Chile.

El problema es que debe pasar un tiempo -entre 6 y 18 meses- luego de que una instancia judicial local falle en contra de los extranjeros.  Recién ahí se puede activar la vía del CIADI.

El as bajo la manga de Chile

La defensa chilena en todo caso podría invocar dos excepciones para salvarse de un juicio en el extranjero.

La primera es la de contrataciones públicas, estipulada en el Acuerdo Complementario del TLC con China, que deja fuera de las reclamaciones todas las leyes, reglamentos, políticas y procedimientos para la contratación de organismos gubernamentales para la producción de bienes o la prestación de servicios para ventas comerciales como la fabricación de los documentos de identidad.

Además existe un artículo que incorpora la seguridad del país como otra causal prevista para conjurar una demanda en el extranjero. Todo eso está en estudio por todas las partes involucradas.

El trato justo

Pese a las dos excepciones que Chile podría invocar, existe una disposición muy poderosa y que ha inclinado la balanza en otros casos internacionales: el principio del trato justo y equitativo. Al adjudicar y después quitarle la licitación al consorcio de Aisino, el Estado chileno habría privado de manera unilateral de realizar un negocio que ganó en una competencia abierta e informada.

Además, en su marginación concurrió la probabilidad que se ponga término al Programa Visa Waiver con Estados Unidos y probablemente con Canadá, lo que es considerado una discriminación por los chinos, debido a su única condición de inversionista chino.

Una expropiación

Los análisis también consideran que los chinos acusen al Estado chileno de expropiación, por haberles quitado un negocio que primero les entregó, lo que además interferiría con sus expectativas de inversión en el país y en otros mercados.

El debate es si el Estado local deberá asumir o no la responsabilidad por su negligencia en el proceso de contratación y el posterior cambio en el resultado. Por eso, lo que pase en las próximas semanas y meses en el TCP será un elemento muy definitorio a considerar.

Tribunales chilenos

Aunque esta semana venció el plazo para que el consorcio chino alemán liderado por Aisino- Mühlbauer,  acudiera al Tribunal de Compras Públicas (TCP) para impugnar la decisión del Registro Civil, todavía le quedan opciones legales en el país, como un recurso de protección en la Corte de Apelaciones de Santiago o iniciar un proceso en los tribunales ordinarios. El caso no está cerrado.

El contraataque de Sonda

El consorcio Sonda-Thales  acudió esta semana al TCP para impugnar la readjudicación del contrato a la compañía francesa y actual operadora, Idemia. En su reclamo pide devolver a proceso a la etapa de evaluación y apunta a un mal análisis de las ofertas, destacando que ni Aisino ni Idemia cumplían a  cabalidad con las exigencias de seguridad o de capacidad de procesamiento exigidos.

Durante el proceso, Sonda e Idemia se habían enfrentado en el TCP, intentando anularse mutuamente de la competencia por presuntas debilidades técnicas. Pero también acusaron de lo mismo a otros interesados en el negocio como Telefónica y Veridos.

La embajada china

Un rol clave ha jugado la embajada china. La misión diplomática ha estado encima del caso, recordando que ambos países tienen un mecanismo de protección de inversiones e institucionalidad para analizar el caso, pero no ha sido indiferente a los errores que cometió el conglomerado y que se los recordó al propio embajador chino Niu Qingbao, el canciller Andrés Allamand el 18 de noviembre cuando se reunieron para hablar del caso.

La embajada china había emitido una declaración calificando la anulación como “poco habitual” y advirtiendo que ello “puede suscitar preocupaciones a la comunidad empresarial sobre el entorno empresarial internacional en Chile”.

El canciller además le habría mostrado la molestia chilena por la frase “vicios en el proceso” que denunció el consorcio chino-alemán al anunciar que recurriría a la justicia nacional e internacional. No hubo carta de protesta por parte de los chinos.

Papeles llenados a mano

Formularios y papeles oficiales llenados a mano, con letra ilegible, diferentes correos para una misma persona, respuestas incompletas, desprolijidades varias  y experiencias no verificadas sobre todo en la velocidad de lectura de patrones biométricos forman parte de las inconsistencias y dudas no resueltas de la oferta de Aisino- Mühlbauer.

El no respeto a las bases técnicas del proceso, que determinan por ejemplo la velocidad de identificación de una persona sigue siendo el principal reclamo de las empresas participantes.  Tanto Sonda, como Idemia se han quejado de que la evaluación de Admisibilidad Técnica no consideró la totalidad de los 255 requerimientos técnicos que se hicieron.

El rol de Mierzejewski

 En el gobierno, en todo caso, no ha sido bien evaluada la performance del director del Registro Civil, Sergio Mierzejewski en esta licitación. Los múltiples errores denunciados en el proceso con decenas de aclaraciones y contra aclaraciones, que podrían haberse evitado llevaron a que otras vez la renovación de carnés y pasaportes termina judicializada y teñida por la polémica. Eso, sin considera el riesgo de una demanda contra el Estado y problemas con los principales socios comerciales.

El contrato

El Registro Civil tiene un plazo de 30 días hábiles para la suscripción del contrato con Idemia desde que se lo readjudicó. Después deberá  enviárselo a la Contraloría. Idemia presentó la segunda oferta más conveniente para el Estado de Chile después de Aisino.

Indemnización por las boletas en garantía

Otro análisis de la mano de los TLC es la posibilidad de exigir a Chile que indemnice a los accionistas de Aisino que aprobaron el traspaso de unos US$ 25 millones para las garantías del proceso exigidas en la licitación. Ello, porque además de todos los gastos en preparativos para la formación del Consorcio con los alemanes,  el directorio de la firma asiática acordó la entrega del equivalente a US$ 25 millones como garantía de ejecución